Rare jongens, die… zoeken naar een strategie voor planschade en archeologie

Bron: Bulletin RO Totaal nr. 6
Door: Drs. B. van der Padt (1)

Probleemschets
Het beschermen van archeologische waarden in het bestemmingsplan gebeurt veelal door een dubbelbestemming op te nemen. Voor gebieden waar de trefkans op archeologische vondsten hoog is, wordt geregeld dat alvorens er werkzaamheden in de bodem mogen worden uitgevoerd, onderzocht moet worden of er risico bestaat op verstoring van archeologische vondsten. Indien uit onderzoek blijkt dat er archeologische vondsten in de bodem aanwezig zijn dan kan het zijn dat de bodemverstorende activiteit niet is toegestaan of dat de bodemverstorende activiteit uitsluitend onder archeologische begeleiding plaats mag vinden.
Voor de (particuliere) eigenaar van de gronden heeft dit tot gevolg dat bepaalde activiteiten niet meer mogelijk zijn of veel duurder worden om uit te voeren. De bouw- en gebruiksmogelijkheden van de gronden nemen af. Indien de gronden hierdoor minder waard worden, leidt dit tot schade. Er is sprake van schade ten gevolge van het bestemmingsplan oftewel planschade. Een eigenaar kan dan op grond van de Wet ruimtelijke ordening een verzoek om planschadevergoeding indienen bij de gemeente. Indien uit het advies van een onafhankelijke planschadeadviseur blijkt dat sprake is van planschade, dan zal de gemeente aan de eigenaar van de gronden de schade moeten vergoeden.

Bij gemeenten met een omvangrijk buitengebied en veel gebieden met een hoge archeologische verwachtingswaarde kan deze planschade een behoorlijke kostenpost worden. Eén van de eerste gemeenten die bij het maken van hun bestemmingsplan Buitengebied tegen een dergelijke kostenpost opliep, is de gemeente Steenwijkerland. Uit een risicoanalyse planschade (2) kwam naar voren dat de gemeente rekening moest houden met een bedrag van ruim 13 miljoen Euro aan mogelijke planschade. Dit heeft tot gevolg dat de gemeente het bestemmingsplan niet kan vaststellen, omdat het bestemmingsplan rnet deze kostenpost niet meer economisch uitvoerbaar is.

Tja, dit kon de bedoeling van de wetgever toch niet zijn geweest? Daarom heeft de gemeente Steenwijkerland een brief geschreven aan Minister Cramer en het probleem voorgelegd. De Minister geeft in haar antwoordbrief aan dat zij verwacht dat het probleem wel eens minder groot zou kunnen zijn dan de gemeente verwacht. Waarom? Verder zal zij nog eens kijken naar het planschade-artikel in de nieuwe Wro. Klopt het dat vanwege de nieuwe Wro dit probleem met planschade is ontstaan? Tot slot verwacht de Minister dat de gemeenteraad het bestemmingsplan toch zal gaan vaststellen. Is dit terecht?
Ondertussen zijn er meer gemeenten die met hetzelfde probleem worstelen als de gemeente Steenwijkerland. In de praktijk worden allerlei creatieve oplossingen verzonnen. In dit artikel komen vier strategieën aan de orde die gemeenten kunnen toepassen. ledere strategie heeft echter haar beperking, waardoor per gemeente en per bestemmingsplan zal verschillen wat wijsheid is. Vervolgens worden nog twee strategieën behandeld die de rijksoverheid zou kunnen oppakken.

Strategieën
De volgende strategieën komen aan bod:
– geen bestemmingsplan vaststellen;
– archeologie beschermen via een verordening in plaat van via het bestemmingsplan;
– bestemmingsplan vaststellen, inclusief het financiële risico;
– planschadeverzoek afwijzen en een uitspraak uitlokken;
– regeling kostenvergoeding door hogere overheid instellen
– wetswijziging Wet ruimtelijke ordening.

Geen bestemmingsplan vaststellen
Dit is de strategie waar de gemeente Steenwijkerland voorlopig voor heeft gekozen. Het grootste nadeel van deze strategie is dat het de mogelijkheid ontneemt om te voorzien in een goede actuele plano-logische-juridische regeling voor het grondgebied van de gemeente. In de nieuwe Wro zijn gemeenten bovendien verplicht om te beschikken over actuele bestemmingsplannen. De consequentie van het verouderen van het bestemmingsplan is dat de gemeente geen leges kan heffen. In het geval van de gemeente Steenwijkerland is het bedrag aan potentiële planschade zo hoog dat het niet kunnen heffen van leges waarschijnlijk een goedkopere strategie is dan het vaststellen van het bestemmingsplan.

Archeologie beschermen via een verordening in plaats van via het bestemmingsplan (3)
De Monumentenwet biedt ook de mogelijkheid om een verordening vast te stellen in plaats van archeologie via het bestemmingsplan te regelen. In de MvT staat te lezen dat dit is bedoeld als overgangsregeling, omdat het gemeenten niet lukt om meteen alle bestemmingsplannen ‘archeologieproof’ te maken. Het voordeel van een verordening is dat het planschadeartikel 6.1 van de Wro hier niet meer op van toepassing is. Stel dat iemand schade lijdt ten gevolge van de verordening, dan kan op basis van de Monumentenwet schade vergoed worden. Deze schadevergoeding heeft betrekking op een concreet geval, waarbij daadwerkelijk archeologische vondsten worden gedaan en waarbij sprake is van exceptionele kosten, bijvoorbeeld de vondst van een Romeins schip. Een juridische regeling in het bestemmingsplan is dan niet nodig. Het bestemmingsplan is dan weer economisch uitvoerbaar. De gemeente Utrecht heeft voor deze oplossing gekozen bij het ontwerpbestemmingsplan Binnenstad. Bij het bestemmingsplan voor de binnenstad van Utrecht geldt dat grote delen van het plangebied een hoge verwachtingswaarde kennen. Bij deze optie loopt de gemeente het risico om een reactieve aanwijzing te krijgen. De Rijksdienst voor Erfgoed (voorheen RACM) heeft een zienswijze ingediend, omdat volgens Minister Plasterk een verordening alleen de vergunningsprocedure regelt. De minister wil dat archeologie via het bestemmingsplan wordt geregeld, omdat er dan een planologische afweging wordt gemaakt. Met deze redenering is de gemeente Utrecht het niet eens, omdat in dit geval de verordening vergezeld gaat van een beleidsadvieskaart, waarbij wel degelijk per gebied de specifieke archeologische waarden worden beschermd via de verordening.

Bestemmingsplan vaststellen, inclusief het financiële risico
Veel gemeentes hebben de afgelopen jaren bestemmingsplannen vastgesteld waarin regelingen met betrekking tot archeologie zijn verwerkt. Tot op heden zijn er nog geen planschadeverzoeken ingediend die specifiek betrekking hebben op de archeologieregels in het bestemmingsplan. Ook onder de oude WRO is het mogelijk om een verzoek om planschadevergoeding in te dienen indien ten gevolge van de bepalingen van het bestemmingsplan beperkingen worden gesteld aan de bouw- en gebruiksmogelijkheden. Blijkbaar is nog niemand op het idee gekomen om een planschadeverzoek in te dienen ten gevolge van een archeologieregeling. Wel is het raadzaam om vooraf te bekijken welk financieel risico je loopt op het moment dat er toch planschadeverzoeken binnen zouden komen.

Planschadeverzoek afwijzen en jurisprudentie uitlokken
Het lastige van deze discussie over planschade ten gevolge van beperkingen in verband met archeologische waarden is dat er zich nog geen jurisprudentie heeft ontwikkeld. Op dit moment zijn er enkele risicoanalyses planschade opgesteld, waaruit blijkt dat planschade een risico is. De vraag is echter hoe dit risico uitvalt bij een concreet verzoek om planschade. Terecht gaat ook de minister in op dit onderwerp in de brief aan de gemeente Steenwijkerland. Zo geeft zij aan dat sprake zou kunnen zijn van passieve risicoaanvaarding. Indien eigenaren voorheen geen behoefte hadden om hun pand te voorzien van een kelder dan kan sprake zijn van verwijtbaar stilzitten. Dit zal echter per geval bekeken moeten worden. Bij ieder afzonderlijk verzoek zal een planschadeadviseur moeten onderzoeken hoe reëel het is dat een pand wordt voorzien van een kelder. Niet alle gebouwen en bodemsoorten zijn geschikt om te onderkelderen. Voor agrarische gronden zal bij een planschadeverzoek ‘de soep niet zo heet gegeten worden als hij opgediend wordt’. In veel buitengebieden is al een aan-legvergunningstelsel opgenomen voor gronden met bijzondere waarden. Bolle akkers zijn vaak al beschermd vanuit de cultuurhistorische waarde die zij hebben. Dan is een aanlegvergunning nodig voor diepploegen of het uitvoeren van andere werkzaamheden die het karakter van de bolle akker kunnen aantasten. Het zijn dezelfde bolle akkers die een hoge archeologische verwachtingswaarde kennen. Verder zal bij het bepalen of sprake is van schade ook onderzocht worden in hoeverre in de dagelijkse bedrijfsvoering’ last’ wordt ervaren van het aanlegstelsel. Diepploegen is geen wekelijkse (zelfs geen jaarlijkse) bezigheid. Voor percelen waar in het verleden diepploegen was toegestaan en waar deze activiteit ook heeft plaatsgevonden, geldt dat de kans op archeologische vondsten heel klein is geworden vanwege de verstoring van de gronden.

Tot slot bestaat er ook nog het vraagstuk van het maatschappelijk risico. In de nieuwe Wro is dit zelfs expliciet opgenomen door een forfaitair bedrag van 2% in te stellen bij indirecte planschade, (planschade die ontstaat door ontwikkelingen op naastgelegen percelen). Dit neemt niet weg dat er ook maatschappelijk risico bestaat ten aanzien van directe planschade. Als maatschappij vinden we het belangrijk archeologische vondsten te bewaren. Om deze reden stelt de overheid extra beperkingen aan het grondgebruik. Dit behoort tot het maatschappelijk risico. Maar als we ons op het vlak van maatschappelijk risico begeven is echter ook een andere redenering mogelijk: “Is het rechtvaardig dat je als eigenaar van onroerend goed waar toevallig 2000 jaar geleden wat Romeinen langskwamen je meer kosten moet maken voor het uitvoeren van grondwerkzaamheden of deze grondwerkzaamheden helemaal niet uit kunt voeren?” Misschien wil de overheid deze eigenaren juist een vergoeding geven. Dit komt aan de orde bij de volgende strategie.

Regeling kostenvergoeding door hogere overheid instellen
De Wro (afdeling 6.2) biedt de mogelijkheid dat een hogere overheid bepaalde kosten vergoedt. Dit kan als in een bestemmingsplan bepalingen worden opgenomen ten behoeve van bovengemeentelijke
belangen die hogere kosten voor de gemeente ten gevolg hebben. Stel dat archeologie geregeld moet worden via het bestemmingsplan en dat wordt bepaald dat het rechtvaardig is dat grondeigenaren een vergoeding krijgen vanwege een afname van hun bouw- en gebruiksmogelijkheden ten gevolge van archeologie, dan moet hier geld voor beschikbaar komen. Noch bij de totstandkoming van de Monumentenwet noch in de Wro is voorzien in deze kosten. Gelet op de bovenlokale problematiek is het de vraag of deze kostenpost bij gemeenten thuishoort. Aan het geven van een vergoeding kleeft een groot nadeel. In het verdrag van Malta staat het behoud van vondsten in de bodem centraal. Indien men toch de bodem gaat verstoren, is het nadrukkelijk de bedoeling dat de verstoorder de kosten van de opgraving betaalt. Het betalen van een financiële vergoeding is in strijd met het verdrag van Malta.

Wetswijziging Wro
Een andere strategie is om de tekst van het planschade-artikel van de Wro aan te passen. In de Wro zou uitgesloten kunnen worden dat planschade die voortvloeit uit bepalingen die gericht zijn op het beschermen van archeologie niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het uitsluiten van vergoeding past namelijk wel bij het verdrag van Malta.

Conclusie
In dit artikel zijn enkele strategieën de revue gepasseerd die gebruikt kunnen worden bij het omgaan met planschade ten gevolge van archeologiebepalingen in het bestemmingsplan. Een adequate oplossing zonder enig risico is op dit moment echter niet voor handen. Wel is het goed mogelijk dat het probleem uiteindelijk minder groot zal zijn dan blijkt uit de eerste risicoanalyse planschade. Alhoewel het probleem minder fors zal uitpakken betwijfel ik of de gemeenteraad van Steenwijkerland het bestemmingsplan Buitengebied zomaar kan vaststellen. Er is wel degelijk een probleem en de raad loopt een behoorlijk financieel risico. Wat dat betreft lijkt op dit moment het regelen van archeologie via een verordening het minst risicovol, waarbij tevens de archeologische waarden gewaarborgd worden.

Om te komen tot een echte oplossing is het nodig dat de rijksoverheid gaat meedenken over het instellen van een kostenregeling of door het planschadeartikel uit de Wro aan te passen. Een wetswijziging doet het meest recht aan de doelstelling van het verdrag van Malta, namelijk voorkomen dat de gronden verstoord worden. Indien vanuit de rijksoverheid geen oplossingen worden geboden, is het gevolg dat gemeenten de keuze hebben tussen: het niet actualiseren van het bestemmingsplannen; het niet regelen van archeologie in het bestemmingsplan maar in een verordening of het lopen van financieel risico.

Noten
1. Babette van der Padt is juriste bij Partners RO te Tilburg
2. Stichting Adviesbureau onroerende zaken, mr. J.H J. van Erk, Risicoanalyse planschade met betrekking tot de dubbelbestemmingen voor archeologische waarden voor agrarische gronden, februari 2009
3. Deze strategie is tot stand gekomen mede met dank aan de heer mr. W. Van Gelder, teamleider Juridische Zaken, Stadsontwikkeling, gemeente Utrecht.

Zie ook:
17-03-2009 Gemeente vreest forse claims door regels archeologie
19-03-2009 Steenwijkerland weigert 13 miljoen te betalen
10-04-2009 ‘Archeologie bedreigt bestemmingsplannen’
09-09-2009 Antwoord Ministerie van VROM op brief Steenwijkerland over planschade
05-10-2009 VNG: archeologie in bestemmingsplannen is probleem
16-05-2011 Oplossing voor planschade archeologische waarden